Contrato de Publicidad: ¿qué es?

Un contrato de publicidad es aquél que cualquier persona denominada anunciante, acuerda a una agencia publicitaria, ejecutar información publicitaria. También se conoce como contrato de orden publicitaria.

Por supuesto, este es un contrato remunerado, siendo una modalidad del contrato publicitario.

Es bastante simple, pues de lo que se encargará la agencia, en principio, solo es hacer público el anuncio solicitado.

También es posible que se añadan otros cargos de creación de publicidad. Esta creación será basada en información e ideas compartidas para lograr la publicidad deseada por el cliente.

En este artículo te explicamos algunos aspectos esenciales sobre el contrato de publicidad, su regulación, definición y caracteres.

¿Qué es Publicidad?

La publicidad, es el objeto de todo contrato de publicidad. Pero, ¿Qué es? Según la ley, la publicidad se define así:

 

  • Es toda forma de comunicación. (Actividad)
  • Realizada por una persona. Sea física o jurídica, pública o privada. (Personal)
  • En ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. (De índole económica)
  • Con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. (Contractual).

 

Así, podemos decir que la publicidad es, una actividad que realizan personas, a través de relaciones contractuales (jurídicas) para obtener beneficios económicos.

 

No debe confundirse la finalidad de la publicidad, con la finalidad de un contrato de publicidad.

La publicidad se hace para aumentar las ventas o dar a conocer el producto. En cambio, el contrato de publicidad se realiza para transmitir, ejecutar la publicidad.

Uso de la información

Es importante tomar en cuenta que, como en todo contrato, se debe respetar lo pactado en cuanto al uso de la información y esto es crucial: No se puede usar la información suministrada por ninguna de las partes para fines no pactados.

Hacerlo podría implicar la repetición de la publicación y la devolución del precio. Además, involucra la indemnización de daños y perjuicios.

Regulación

Se encuentra establecido el régimen legal en la Ley General de Publicidad, (ley 34/1988 de 11 de noviembre, artículo 7) y en defecto de la ley, rige el Derecho común.

Competencia Estatal

El contrato de publicidad, así como los demás tipos de contratos en la materia, son de reconocida naturaleza mercantil. Pese al reconocimiento otorgado a las Comunidades Autónomas en materia de publicidad (“exclusivo”), estas no tienen competencia sobre legislación mercantil, en cambio, esta sí se reconoce al Estado.

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 19 de septiembre de 1996. Nos queda claro entonces, que la contratación publicitaria y su régimen jurídico “son de innegable competencia estatal”.

Abogade_contrato_de_publicidad_regulación

Tipos de Contratos Publicitarios

Según la ley mencionada existen 4 tipos de contratos relativos a la publicidad.

Contrato de Publicidad. El anunciante pretende  instrumentar la actividad publicitaria.

Contrato de Difusión Publicitaria.  Sirve para transmitir a conocimiento del público el correspondiente mensaje, acordado entre el anunciante y agencia;

Contrato de Creación Publicitaria. Se contrata el proceso de ideación y elaboración del proyecto publicitario, o cualquier otro elemento del mismo.

Patrocinio Publicitario. el patrocinado, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador a cambio de apoyo económico para realizar una actividad. Es común en áreas deportivas, benéficas, culturales, científica.

 

 

La Forma de Publicidad

Se establece libertad de forma, según lo indicado por el Tribunal Supremo en la  Sentencia de 24 de mayo de 1980:

“Los negocios publicitarios en cuanto que consensuales, se perfeccionan por el mero acuerdo de los contratantes, pues no existe en el Estatuto disposición que imponga la forma escrita, sino que rige el principio de libertad de formas por aplicación de las normas generales del ordenamiento común…”.

Siguen los principios del comercio mercantil:

  • Buena fe
  • Rapidez

Objeto de Publicidad

¿Qué puede o no, ser objeto de publicidad?

Según la definición de publicidad, podemos inferir lo que está dentro del ámbito de un contrato de publicidad, esto es, actividades de fines comerciales. De ahí que la información, ideas y recursos materiales expuestos en los medios, estén relacionadas directamente a estas actividades.

La ley, sin embargo, limita algunos tipos de “publicidad” contrarios a los valores que protegen la Constitución y las leyes. Quedan fuera del objeto permitido del contrato de publicidad aquellas consideradas ilícitas, fraudulentas, desleales y subliminales.

Abogade_objeto_de_publicidad

Publicidad Ilícita

Se refiere a la publicidad que atenta contra la dignidad de la personas, o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución.

Por ejemplo:

Anuncios que presenten discriminaciones o violencia de género, utilizando el cuerpo o partes del mismo, como objeto sin relación al producto promocionado.

Se hace hincapié a la consideración de la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Publicidad Engañosa

Es la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios. Se caracteriza por en peligro el comportamiento económico, pudiendo perjudicar a un competidor.

La publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios.

Publicidad desleal

En la que se provoca el descrédito, confusión, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa. Puede afectar cualquiera de los productos, servicios, actividades, marcas y signos distintivos.

La publicidad que puede ser usada para confusión y uso injustificado de la información de la empresa, es considerada engañosa.

Son contrarias a la buena fe y normas de corrección y buenos usos mercantiles.

Publicidad subliminal

Se hace uso de técnicas de producción, estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos del público destinatario. ¿Qué quiere decir eso? Pues, sin que te des cuenta te afectarán y harán creer una idea a través de sensaciones. No se perciben de forma consciente.

Abogade_publicidad_subliminal

Elementos Personales del contrato de publicidad

1.- El anunciante. La persona (natural o jurídica) interesada en la publicidad.

2.- Las agencias de publicidad.  Personas (naturales o jurídicas) cuya profesión refiere directamente a la organización, creación, preparación, programación y ejecución de publicidad.

3.- Los medios de publicidad. Personas (naturales o jurídicas, públicas o privadas), dedicadas habitualmente y organizadamente a la difusión de publicidad a través de medios o soportes de comunicación social.

Cláusulas prohibidas

No pueden incluirse cláusulas de: exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros como resultado de la publicidad.

Garantía de resultados comerciales de la publicidad

Previsión de responsabilidad por resultados de rendimiento económico

 

Se está contratando el servicio de publicidad, no de mejorar las ventas necesariamente.

 

Recuerda

No confundas la finalidad de la publicidad con la finalidad u objeto de un contrato de publicidad.

La publicidad se hace para aumentar las ventas o dar a conocer el producto. En cambio, el contrato de publicidad se realiza para transmitir, ejecutar la publicidad.

 

 

Caracteres del contrato de publicidad

  • Un anunciante interesado en el servicio.
  • El encargo de la ejecución de publicidad a una agencia:
    • Incluye, la creación, preparación o programación
    • La ejecución propiamente dicha.
  • Contraprestación

De ahí, que se consideren obligaciones las siguientes puntualizaciones.

Obligaciones en el Contrato de Publicidad

Obligaciones del anunciante

  1. El pago del precio
  2. Abstenerse del uso de ideas, información o material publicitario suministrados por la agencia para fines diferentes de los pactados.

Obligaciones para la agencia

Se circunscribe a la ejecución de la publicidad acordada. Pueden señalarse las siguientes:

  • Proyección de la publicidad. Para ello, la agencia debe servirse de actividades que pongan en uso recursos intelectuales y acciones planificadas.

En algunos casos, la agencia deberá realizar un estudio analítico para garantizar resultados óptimos de su actividad publicitaria, en cumplimiento del contrato de publicidad.

 

  • Obligación de fidelidad, (no se encuentra expresamente en la Ley).

Abstenerse de utilizar la información o material publicitario suministrados por el anunciante para fines distintos de los pactados.

La relación de confianza

es de suma importancia en un contrato de publicidad. ¿Por qué? De la confianza entre las partes surge la voluntad de escoger una agencia en preferencia de otra para la prestación del servicio. Además, si se construye una relación de confianza, puede suceder -muy probablemente-, que la agencia brinde información propia al anunciante, ligados a la consecución de los fines publicitarios en mejora de la efectividad.

 

Responsabilidad en el contrato de publicidad

Más que del incumplimiento, se habla de cumplimiento defectuoso, dando lugar a una acción de la otra parte.

No se otorga la facultad de denunciar la resolución de contrato que prevé en el Art. 1124 del Código Civil. Esto se basa en que la mayoría de los casos sí se cumple el contrato pero de forma defectuosa, produciendo efectos en todos o parte de los destinatarios.

Para calificar de incumplimiento se exige que se trate de una divergencia relativa a “elementos esenciales” del contrato. Obviamente, en ese caso el anunciante puede exigir la indemnización de daños y perjuicios.

Celebrado el contrato de publicidad y la consecuente ejecución, al incumplirse lo pactado, pueden las partes exigir lo siguiente:

  • La repetición del anuncio
  • Reducción del precio
  • Indemnización por daños y perjuicios

No obstante lo anterior, el titular del medio queda eximido de responsabilidad si el no cumplimiento es debido a causa de fuerza mayor. (Artículo 1105 del Código Civil).

Consideración jurisprudencial

Son importantes las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de marzo del mismo año.

El Alto Tribunal estimó que debía ser calificado como cumplimiento defectuoso, y no como incumplimiento, el hecho de tener que retirar una valla publicitaria porque en su colocación se habían infringido distintas disposiciones administrativas.

La Audiencia Provincial de Baleares calificó como cumplimiento defectuoso y no como incumplimiento, la instalación de una valla publicitaria detrás de un árbol.

(Sentencia de 13 de marzo de 1995)

Según Lema Devesa el incumplimiento del contrato se considera como la falta de ejecución de la publicidad o la realización fuera de plazo, cuando exista un término esencial.

Si existe incumplimiento por parte del anunciante, la agencia tiene derecho a exigir los daños y perjuicios que se le han ocasionado.